¿CUAL
ES LA CONTROVERSIA QUE EXISTE RESPECTO DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
EN EL ÁMBITO SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL?
Los programas de ordenador
son bienes inmateriales que requieren protección o tutela jurídica por
idénticas razones de justicia y de política económica, que las invenciones o
las obras literarias o artísticas, protegidas respectivamente por las patentes o
propiedad industrial y por el derecho de autor.
Por ello, surge la necesidad
de otorgar una protección eficaz tanto a los programas como a sus creadores.
En
el Perú, ¿La protección jurídica del software es en base a la protección de los
derechos de autor (D. Leg. 822) o el derecho de patentes (D.Leg. 823)?
En el Perú la protección
jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor. Considerando
que el software al no ser un producto tangible no produce cambios en el mundo
físico, el Decreto Legislativo 822 ofrece protección de los autores de obras
literarias y artísticas, como escritos y programas informáticos, bases de datos
originales, obras audiovisuales, etc. En síntesis el software es tomado como
una “creación artística intangible” de tal manera que goza de la misma protección
que los ejemplos ya mencionados antes.
La doctrina concuerda en
señalar múltiples medios de protección de distinto alcance y eficacia. Pero ya
que los programas de computación sólo “forzadamente” se enmarcan en los
conceptos de “invención” y “obra protegible”, se ha planteado la necesidad de
establecer una protección específica, sui generis, pero en todo caso los
principios generales del derecho civil y del derecho penal serán siempre
aplicables. El concepto de “obra” del derecho de autor no se adapta sino
forzadamente a la naturaleza técnico - industrial del programa de computación.
La amplitud consagrada para
los derechos morales del autor, ha tenido que ser restringida en las
legislaciones recientes sobre la materia, para adaptarlos a las necesidades de
corrección y ajuste del software. La atribución del derecho de autor al
empleador, la modificación del plazo habitual de protección y la negación del
derecho de retracto en la reciente ley francesa, ha sido calificada de
“conmoción” en las instituciones del Copyright. Por todo ello, nuestro país
protege al software en aspecto jurídico dentro de los derechos de autor.
La cuestión de su
protección jurídica:
La transformación del
software en un objeto separado de comercialización y su vulnerabilidad son las
dos causas más importantes que han estimulado el debate sobre la protección
jurídica.
Esta es la razón por la que
ha habido intentos de clasificarlo como objeto de derechos de autor, de
patentes o de secretos comerciales, e incluso como un derecho sui géneris de
software. Todo esto resulta indicativo de la complejidad de un debate que ya
cuenta con más de 20 años de historia y que, si nos atenemos al interés
reciente sobre el tema, proseguirá en los años venideros.
El problema puede residir en
el hecho de que el software no es una obra monolítica, sino que tiene
varios elementos que podrían someterse a diferentes tipos de protección por el
sistema de propiedad intelectual. Si definimos el software como un
conjunto de instrucciones de computadora que producen un resultado determinado,
entonces la forma en que se expresan esas instrucciones debe darnos alguna idea
sobre el tipo de protección de la propiedad intelectual que resulta aplicable.
El problema que plantea la
clasificación estricta del software como obra literaria surge cuando se
considera que los programas de computadora tienen otros elementos que
normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor.
El software no es solamente
una expresión literaria; las líneas del código tienen una función que no
depende de su construcción gramatical. El código fuente de un programa de
computadora puede ser completamente diferente del de otro programa y, con todo,
cumplir la misma función a la hora de dar lugar a un conjunto similar de
instrucciones que producen un resultado similar. Este es el fondo de la dicotomía
entre la idea y la expresión que a menudo está en la primera línea del debate
en torno a la protección del software.
Es así como actualmente en
el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas consideraciones,
los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la protección de los derechos
que últimamente viendo siendo vulnerados por la utilización indebida de las
herramientas informáticas.
El software es ahora parte
de la vida cotidiana; aplicaciones en el trabajo, juegos de PC en el hogar, software
de uso industrial, entre otros. Asimismo en los últimos años, las aplicaciones
de software se han convertido cada vez más importantes en entornos de servidor
y servicios virtuales. La forma de protección más adecuada para el programa de
ordenador o software fue una de las cuestiones más debatidas en el ámbito de la
propiedad intelectual. Desde su creación
y por más de dos décadas, se discutió sobre la posibilidad de asignar al
software un sistema de protección sui géneris que sugería, en unos casos,
fórmulas próximas al derecho de autor y, en otros, similares al derecho de
patentes. Sin embargo, también se pensó
que la adecuación de un sistema de protección existente, como el derecho de
autor o las patentes, sería más conveniente a un sistema de protección especial
y nueva, que difícilmente habría conseguido una aceptación internacional
extendida.
La aplicación de los
criterios objetivos de novedad y nivel inventivo exigidos para las invenciones
patentables provocó el temor razonable de que la mayor parte de los programas
de ordenador corrían el riesgo de quedar desprovistos de protección legal. Por esta razón la asimilación de estos
programas a las obras literarias protegidas por el Convenio de Berna, fue una
solución aceptada internacionalmente. No
obstante, es justo señalar que buena parte de la doctrina jurídica ha
cuestionado el carácter apropiado de la protección del derecho de autor a una
creación funcional como el software y, lo que es peor, a considerarlo como una
obra literaria.
La consideración como obra
literaria en el sentido del derecho de autor, se sustenta en que el software se
expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un
lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación
especializada.
Ahora en la protección de la
propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en
los últimos años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado,
particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener
un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como
piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del
comercio que emerge.
Por otro lado, la
posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo
en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad
intelectual y particularmente en las
normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión
económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible
conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia
extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran
esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la
evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.
ASPECTOS
GENERALES DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y DERECHO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL PERÚ.-
Los avances de la
informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de
las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el
tratamiento de su uso y sus consecuencias.
La aplicación de la
informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser
contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de
Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una
naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio;
los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos
electrónicas y los programas de computación.
La relevancia jurídica que
han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que el
software es la principal herramienta para la difusión de los equipos
informáticos, siendo el software operacional, el que lograría la armonía con
los demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la
comunicación con el usuario. Para ello es importante definir el término
software: “es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen
una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación
para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación
específica del usuario”, ahora si comparamos nuestro organismo con una computadora
nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.
En sus inicios, el software
aparece dentro de la computadora. Es así que, desde 1964 comenzó a propalarse
con la microcomputadora IBM 360, los programas de computación, los cuales se
vendían ya incorporados al equipo. No existió entonces la necesidad de
preocuparse por la protección de algo que formaba parte de lo que
verdaderamente estaba marcando pautas en la época. Con el paso del tiempo se
empezó a comercializar las computadoras como hardware y los programas de
computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la
computadora al uso de un programa determinado.
Fue así como se desprende la
necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de computación denominados
comúnmente como SOFTWARE.
CARACTERÍSTICAS
DEL SOFTWARE
Podemos reconocer al
software a través de las siguientes tres características:
• El software se desarrolla,
no se fabrica, no se construye pues no es un bien tangible.
• No se estropea, no se
malogra, sólo se desactualiza.
• La mayoría de softwares se
desarrollan a medida, pues depende de los problemas o situaciones específicas
que el usuario quiere solucionar a través de ellos.
ELEMENTOS
DEL SOFTWARE
El software se desarrolla
introduciendo data a través de los componentes. Estos componentes se
desarrollan mediante un lenguaje de programación que tiene un vocabulario
limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de
sintaxis y semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la
máquina y es por ello que se convierten como los elementos principales del
software.
Las clases de lenguajes que
se utilizan en el desarrollo del software son:
• Los lenguajes máquina
(representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UPC)
• Los lenguajes de alto
nivel (el que utiliza el programador en el desarrollo del software)
• Los lenguajes no
procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de
especificar la acción requerida para conseguir el resultado).
CLASES
DE SOFTWARE
En la doctrina podemos
encontrar distintas clases de software, sin embargo aquí hemos tratado de
agruparlas en las siguientes clases:
Por su procedencia.-
• Nacionales: Aquel software
que se desarrolla y se utiliza dentro de un país.
• Internacionales: Aquel
software que es desarrollado en un país distinto al de donde se utiliza.
Por sus aplicaciones.-
• Software de sistemas:
Conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros programas.
• Software de tiempo real:
Mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme ocurren.
• Software de gestión: Las
aplicaciones en esta área reestructuran los datos existentes para facilitar las
operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.
• Software de ingeniería y
científico: Se caracteriza por los algoritmos de manejo de números.
• Software de computadoras
personales: Hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos, aplicaciones
financieras, de negocios y personales.
RELACIÓN
DEL SOFTWARE CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Ahora vamos a explicar por
qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al
software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.
Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para
adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
• Ser una creación original
resultado del esfuerzo intelectual.
• Debe tener una forma de
expresión (materialización del resultado).
• El resultado de la
creación debe tener una estructura y una organización.
SOLICITUD
DE OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE AUTOR DE UN SOFTWARE
El código fuente.- Cuando
tratamos sobre elementos del software denominamos lenguajes de alto nivel, a
aquellos que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina
(comprensible por el hombre).
El software desarrollado en
lenguaje de alto nivel, se le denomina CODIGO FUENTE. Generalmente, el programa
fuente es conservado por su autor porque es aquí donde está descrito su
creación intelectual. Esto es lo que se registra ante INDECOPI para que el
software pueda ser protegido por el derecho de autor.
El código objeto.- Cuando
tratamos sobre elementos del software, denominamos lenguaje de máquina a la
representación simbólica (números, símbolos o medios numéricos) del conjunto de
instrucciones de la UPC (comprensible para la computadora). 7 En virtud de lo
mencionado, cuando el software desarrollado en un lenguaje de alto nivel, se
convierte (a través de un programa compilador o intérprete) a un lenguaje de
máquina, se le denomina CÓDIGO OBJETO.
Es así como actualmente en
el Perú se brinda tutela jurídica al software, y sobre estas consideraciones,
los abogados deben cuidar utilizarlos en pro de la protección de los derechos
que últimamente viendo siendo vulnerados por la utilización indebida de las
herramientas informáticas. Sólo con el conocimiento de los aspectos técnicos,
podremos entender las consecuencias que se derivan en el desarrollo y avance de
las Tecnologías de Información y Comunicación.
TRATAMIENTO
EN ARGENTINA
Es una principal fuente que
genera empleo para muchas personas, lo cual demanda una muy fuerte cantidad de
dinero , con el propósito de crecer más como industria y lograr el objetivo
primordial, también nos podamos dar cuenta que el derecho de propiedad
intelectual ha tomado mayor importancia con el pasar de los años.
La protección del software
en Argentina se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de
autor. En cuanto a los derechos de autor en la Argentina los tribunales brindan
su protección en el ámbito del derecho penal considerado en los artículos 71 y
72 de la ley de Propiedad Intelectual número 11723, LPI.
Para iniciar en la primera
etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus obras o
inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo es en la tercera
etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las
compilaciones de datos o de otros materiales.
La importancia en Argentina,
es que el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una
fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser
sustentable, la expansión de la industria debe ir acompañada de la protección
jurídica correspondiente. Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido
más económicos y políticamente importantes de lo que son hoy.
La protección del software
en Argentina es, Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos
integrados, indicaciones geográficas.
Haciendo una historial de
las normas dadas en el año de 1994 se da la ley 24425 que agrega a la
legislación Argentina en su artículo 10 la primera protección explícita del
software y considera el derecho de autor.
En donde no referiremos
textualmente: Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas
objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna
(1971). En acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
que guarda relación con el comercio (ADPIC- TRIPS). En 1998 se da ley 25036 que
reforma la LPI modificando el art. 1 donde se incluiría los programas de
computación fuente y objeto además de las compilaciones de datos o de otros
materiales.
Registrando el software en
un registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor cuya misión es
difundir el conocimiento sobre los mecanismos jurídicos de protección del
software.
TRATAMIENTO
EN LOS ESTADOS UNIDOS
Nos habla que al principio
la fuente más importante que podía existir era el vínculo que se tenía con los
comerciales en cuanto a sus secretos, pues aunque haya pasado tiempo no ha
dejado de perder la validez los secretos comerciales. Nos dice que respecto a
la protección del copyright en EE. UU., nos podemos dar cuenta que el congreso
intenta proteger al software, pero en la ley no tenían muy claro el concepto de
protección, ya que era un poco confuso y creaba controversia.
La protección en Estados
Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de
propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales;
por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso.
En lo referente a los
derechos de autor en Estados Unidos, la normatividad sobre “secretos
comerciales, copyright y derecho de patentes”, son empleadas comúnmente para
proteger la inversión en programas de computación. La utilización del El
copyright en un comienzo se como respuesta a la producción en serie, que
abarrotaban las tiendas de informática así como la protección legal de las
patentes.
Para ser protegidos los
programas deben de registrarse pero con una desventaja la no protección de los
códigos objeto de origen al ordenador final donde se instalara el software. De
ahí surge la denominada Licencia de software que ampliaba la protección
exonerando a las copias para fines educativos, Es ahí donde empezó a ver la
posibilidad de software libre como respuesta a la sobreprotección de programas
por las normas de propiedad intelectual al incorporar la ejecución, comprender
su funcionamiento, su mejoramiento de los programas.
En un principio la
parentación de los programas de computación no fue aceptada salvo si intervenía
en procesos físicos ya en 1994 se permite la protección de software
independiente de los procesos físicos.
Patentando el algoritmo como
parte de un programa con una estructura de datos que organiza información en
diferentes categorías era patentable como ejemplo un sistema de procesamiento
de datos.
El derecho de patentes en
los Estados Unidos protegerá tanto los métodos que puedan producir un
“resultado útil, concreto y tangible”. Abarcando software, métodos comerciales,
independientemente de una computadora.
Ampliando los registros de
patentes de software, sus métodos comerciales y creando el desaliento ante las
nuevas creaciones por la duda si estará o no patentado y los elevados costos
para su registro. La normatividad antes expuesta se refuerza con la
normatividad internacional de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI).
Entonces podemos concluir
que la protección un software tiene sus ventajas al ser incluido en el derecho
de patentes que le permite al dueño de la patente que pueda impedir que se use
su algoritmo sin previa autorización en la creación de Programas de software
que lleven a cabo sus funciones de cierto modo. En lo referente al derecho de
copyright sólo impide la copia una expresión más no la idea.
La experiencia por parte de
los Estados Unidos puede servir de ejemplo a otros países que deseen
implementar dicha normatividad.
RESUMEN
SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN LA ARGENTINA
Y LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA:
La lectura trata sobre un
nuevo documento que el gobierno norteamericano había expedido del 25 de julio
de 2013 con el título “Políticas sobre propiedad intelectual, creatividad e
innovación en la economía digital”, en este mayormente se reconoce el impacto
que el internet a tomado en torno a la propiedad intelectual, en el cual se
menciona que no existe otro avance tecnológico que haya impactado tanto sobre
le propiedad intelectual que el internet, por lo tanto se señalan tres
principios:
En el primero se habla sobre
el flujo de la información y la libre expresión como antítesis. En el segundo
trata sobre la ley y el cumplimiento de la normatividad. Y en el tercero nos
brinda una visión de calificar como actos infractores, medidas de
concientización y medidas preventivas en general con respecto a la piratería
para la solución en los planos tecnológicos
que tiene como fin el entendimiento y educación de la ciudadanía, en
cual se pueda evitar dichas infracciones.
Es en base a estos tres
principios que de igual manera se proponen tres recomendaciones por parte del
Departamento de Comercio estadounidense:
La primera recomendación que
se da es el uso de redes P2P, pero más que todo se basa en el uso de mejores
redes, es decir que sean más seguras y por lo tanto, el traslado de la
información para así evitar que se infiltre a otros usuarios; la segunda, se
trata de dar énfasis a la tipificación de delitos a aquellos actos que vayan en
contra de la propiedad intelectual que se encuentra inmerso en el internet y
que las sanciones sean severas, porque en el caso de Europa, particularmente de
España en donde no existe ninguna sanción lo que causa que la violación al
derecho a la propiedad intelectual sea mayor, y la última recomendación que se
da es desarrollar el potencial de Internet como mercado legal de obras
protegidas por derechos de autor y como vehículo de agilización de licencias,
es decir, que se venda digitalmente la propiedad intelectual, lo que
actualmente se está dando en la red pero que todo ello se de en forma legal y
así evitar sanciones posteriores, lamentablemente se sigue dando que personas
descargar mediante servidores no autorizados donde pueden descargar música
gratis o software de manera ilícita y sin licencia.
En la lectura también se
menciona un caso que se dio en EEUU donde una empresa ReDigi con respecto a la
venta de música o mp3 a terceros en la calidad de segunda mano, en la cual el
punto de que la copia primera que se realizaba para la venta era calificada
como ilegal y consecuentemente la segunda luego de producida la venta también
calificaba como ilegal, dejando claro la diferencia de un mercado virtual a uno
físicamente real o perceptible por los sentidos. En este caso el Tribunal de
Nueva York falló a favor de Capitol Records, en donde el propio Tribunal se
esfuerza en su sentencia por diferenciar claramente el mercado digital del
mercado físico a estos efectos.
COMENTARIO:
Por todo lo planteado en líneas anteriores es
importante descartar como el software a través del tiempo va formando parte de
la cotidianidad del ser humano y obviamente la computadores es parte
fundamental de la persona hoy en día, ahora por lo general cuando hablamos de
propiedad intelectual y el mundo virtual, estamos tratando de un lugar donde
rige la libre expresión, también hay que considerar los movimientos que nos dan
un enfoque favorable acerca de la denomina piratería o simplemente una sociedad
que busca a través del internet compartir información, ya que vivimos en una
sociedad de la información y pasamos del sofismo por una época donde se
comparte la información, tal vez basado en un ideal de solidaridad y compartir
libremente los archivos digitales.
Sin embargo, las leyes tratan de regular la actividad
del hombre (conducta) atreviéndose entrar a un espacio virtual, ajeno al mundo
real o físico, donde trabaja con leyes distintas a este concepto de dirección
que manejamos en un plano jurídicamente organizado, como es la cuidad y nación
donde habitamos. A pesar de esta perspectiva el gobierno norteamericano ha
tratado de proteger a las disqueras como plantea la lectura ya que ve afectado
sus ganancias, enmascarándose en la idea de propiedad intelectual cuando ellas
son las que compran y reciben más dinero o beneficio por las ventas de discos,
claro está que si la piratería crece ganaran menos, sin embargo los grupos
dedicados a la música ganan más por sus conciertos y no por los cds, afirmando
muchos de ellos que los ingresos los perciben de conciertos, que otra forma de
promocionar sus canciones o hacerse conocidos mediante la mal llamada
piratería, donde realmente debería denominarse software libre. El internet nos
abre ventanas, un universo de cultura e información no se puede regular con
leyes limitantes que privan al artista o creador promocionar determinado
producto o hacerse conocido, puesto que esto prueba la libertad de expresión
que tanto se busca, ya que en el mundo real las leyes nos privan, al menos en
el mundo virtual aún se puede mencionar la palabra libertad.
LINKOGRAFÍA:
-Núñez Ponce, Julio, "Derecho Informático", Marsol Perú Editores, 1996.
-Sitio Web especializado en temas de derecho informático e informática jurídica: www.alfaredi.org
-http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html
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