El
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
"Abstract: La diversa naturaleza de los aspectos
implicados en la interacción social permiten incorporar a la interpretación
jurídica de la misma, perspectivas y herramientas próximas a otras disciplinas.
En este sentido, el Análisis Económico del Derecho aparece como una alternativa
útil, que coloca a disposición de la interpretación y comprensión jurídica de
las relaciones sociales, determinados elementos y técnicas de la microeconomía.
El presente trabajo tiene por objeto efectuar una aproximación al análisis
económico del Derecho y examinar así algunas de sus notas y los debates que ha
generado su inserción en el ámbito jurídico."
La
importancia del Análisis Económico del Derecho como método de estudio.
Nos explica de la importante
aplicación de la economía sobre el derecho (análisis económico del derecho),
inicia su entrevista señalando que es importante y necesario realizar dicho
análisis ya que muchos abogados aún no han entendido del todo las conductas
humanas, cosa que los economistas si han comprendido , es decir, la posición
que asume Alfredo Bullard es que los economistas han llegado a comprender la
CONDUCTA HUMANA de una forma adecuada y mucho más eficiente en comparación a
los abogados. Lo que nos trata de explicar es que nosotros como tales, debemos
de ver la ley desde el punto de vista económico para justamente poder diseñar
mejoras a partir del continuo análisis del comportamiento social de las
personas, por lo que el análisis económico del derecho procura ayudarnos a
entender la conducta humana mediante la aplicación de la economía al derecho.
Los
detractores del Análisis Económico del Derecho.
La mayor parte de los trabajos
existentes sobre este método son derecho civil y administrativo, en consecuencia,
hace falta la aplicación de este método a otras ramas del derecho. Máxime que
pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un
método con muchos defectos y detractores, en consecuencia, no es un método
perfecto. Es decir, el análisis económico del derecho es un método que ha
aparecido recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al
momento de buscar fuentes de información, debemos seleccionar dentro de las
mismas a las recientes, ya que, en caso de revisar libros de hace doscientos
años, no encontraremos información.
El análisis económico del
derecho (AED) consiste en la aplicación de las técnicas, criterios y métodos de
la microeconomía para interpretar y examinar los institutos jurídicos. Este
movimiento procura acercar, desde la lógica de la teoría económica, alternativas
para el tratamiento de las implicancias jurídicas de las relaciones sociales.
El AED constituye un enfoque
relativamente novedoso sobre determinadas cuestiones y aspectos de la ciencia
jurídica. Esta novedad no radica tanto en su aparición y en sus primeros
progresos, ya que los mismos se remontan a las décadas siguientes a la segunda
mitad del Siglo XX, sino en las continuas actualizaciones de sus contenidos y
por ende en las posibilidades que, a partir de tales reformulaciones, se van
abriendo para su implementación.
La conexión del AED con el
campo jurídico asume como punto de partida el componente social que les sirve
de base y fundamento tanto al derecho como a la economía. En efecto sin el
entramado de derechos y obligaciones emergentes de la interacción social
carecerían de sentido y justificación ambas disciplinas. Por ello, aunque
resulte más que obvio, en el carácter social de una y otra se encuentra el
presupuesto que impulsan las investigaciones sobre la aplicabilidad a las
consecuencias jurídicas de las relaciones sociales de aquel enfoque originado a
partir de determinados desarrollos de la economía.
Objetivo
del AED:
El objeto de estudio del AED
se fue ampliando con el transcurso del tiempo y con los desarrollos obtenidos.
Así se diversificaron y enriquecieron los enfoques a medida que se avanzaba en
la consolidación y perfeccionamiento de esta manera de interpretar las
relaciones jurídicas con herramientas y criterios de la economía.
En esta ampliación e
incorporación de nuevas materias el AED ha recogido buena parte de la evolución
que ha experimentado la ciencia económica. De esta forma ha receptado las
técnicas y métodos que se fueron renovando en la economía y además ha extendido
su campo de acción a áreas jurídicas diversas, incluso hacia aquellas que no
presentan, por lo menos en primer término, una directa relación con el mercado.
En su temario reciente es
posible identificar entre otros los siguientes aspectos: el análisis de las
conductas estratégicas y del papel de la racionalidad limitada; la aplicación
de la teoría de juegos y de la elección pública y el análisis de la
incertidumbre; el papel de las instituciones; los análisis de tipo histórico y
los análisis de derecho comparado (Congregado et al, 2002: 336).
En el caso particular de la
“Teoría de los Juegos”, entendida como un instrumento matemático cuya
aplicación fue difundiéndose dentro del análisis económico, sostienen
Congregado et al que el “Análisis Económico del Derecho ha importado está
técnica al análisis de diferentes problemas legales, en los que existe una
interdependencia estratégica en la toma de decisiones entre diferentes
individuos” (Ídem).
Justamente sobre esta
expansión del AED en los últimos años, comenta Richard Posner (2005:7):
“El espectro que abarca se ha
vuelto amplio. De hecho, trata sobre todo. Explotando los avances en el
análisis económico de conductas no comerciales, el Análisis Económico del
Derecho se ha extendido más allá de su concentración original en el Derecho de
la competencia, la tributación, la regulación de los servicios públicos, las
finanzas corporativas y otras áreas que son de regulación económica explícita;
mientras que, dentro ese dominio, se ha extendido para incluir campos tales
como la propiedad y el Derecho contractual, el Derecho previsional, las
transacciones en el mercado de valores, el Derecho de reestructuración
patrimonial y, específicamente, el Derecho de propiedad intelectual, un campo
de especial rápido crecimiento e importancia económica”.
De
ventajas y críticas. -
En defensa y promoción de la
utilización del AED suelen señalarse una serie de argumentos. Dentro del
conjunto de aspectos que a menudo se destacan por sus reivindicadores se pueden
mencionar los siguientes:
- El AED suministró a los
digitadores del derecho un complejo de conceptos y nociones para apreciar las
relaciones jurídicas desde una óptica diferente. A partir de entonces se operó
un enriquecimiento intelectual mutuo entre los propios juristas y operadores
jurídicos y los economistas. En esta dirección se ha apuntado que:
“El AED abrió un espacio
interdisciplinario para el debate entre economía y derecho, donde un abogado
podía empezar a considerar las leyes como incentivos para modificar el
comportamiento (precios implícitos) y como instrumentos de políticas públicas
(eficiencia y distribución), y los economistas podían empezar a absorber
teorías jurídicas, como la de la volición en materia contractual” (Lampreia,
2006:89).
- En armonía con esto último
puede decirse que amplió y fortaleció la óptica de los profesionales e
intelectuales del derecho ya que el AED contribuyó a acercar la economía al
ámbito jurídico. En esta línea considera Bullard Gonzáles (2003:28) que
“entender economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho
mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más
importante, de las ramas del conocimiento”.
- Resalta el carácter
contextual y social de la legislación. La producción jurídica responde a las exigencias
y recoge las imposiciones contextuales. En la mayoría de los casos, en el
proceso de interpretación de estos requerimientos sociales predominan los
intereses de los grupos o elites con mayor poder decisorio. El AED en cierta
medida contribuye a evidenciar esa lógica de funcionamiento del sistema
jurídico, ya que al decir de Posner el derecho no evoluciona siguiendo una
lógica interna, sino en respuesta a las presiones políticas y económicas del
entorno social (Posner, 1995: 17).
- El AED con su base
pragmática le confiere a las visiones jurídicas un sesgo objetivo que
complementa o mitiga la vigencia de los enfoques subjetivistas.
- Además la naturaleza
empírica del AED ofrece la posibilidad de anticipar eventuales consecuencias de
la interacción social. Justamente su pragmatismo permite la construcción y
comprobación de “modelos de comportamiento humano para predecirlo y
controlarlo” (Lampreia, 2006:89).
Por otra parte, también se han
formulado críticas. Algunos de estos planteos de resistencia cuestionan el
pretendido alcance del AED o la funcionalidad que se le atribuye:
- Suele señalarse que la
lógica económica empleada para analizar las cuestiones jurídicas no es la
adecuada. El concepto de eficiencia perseguido responde a fundamentos económicos
con fuerte influencia de criterios matemáticos. Al respecto sostiene
Cachanosky:
“La teoría económica que
generalmente se propone utilizar para resolver los conflictos es la neoclásica
que es fundamentalmente economía matemática, o si se quiere la microeconomía
convencional. El problema es que (...) esta teoría es inconsistente. El
concepto de “eficiencia” es lógica y matemáticamente erróneo. Como el criterio
que tiene que seguir el juez para resolver los casos es el de costobeneficio
estará utilizando un criterio inconsistente”.
- Otras interpretaciones
críticas se concentran en la viabilidad o eficacia de los métodos y técnicas
económicas para precisar “lo justo” en las confrontaciones judiciales. De esta
manera indagan la virtualidad del AED para determinar “la pena” que tiene que
soportar la parte “perdidosa” en los asuntos litigiosos. Los economistas,
juristas y “cientistas” sociales que sintonizan con la aplicabilidad del AED
sostienen que si no hay modificación en la asignación de los recursos
productivos resulta indiferente quien tenga que responder por los costos.
Sin embargo, y tal cual lo
entiende Cachanosky, necesariamente tiene que operarse una reasignación de los
recursos productivos. En consecuencia “no es indistinto para la asignación de
los recursos que pague una u otra parte los costos de la disputa” (Cachanosky).
Conclusiones.-
El análisis económico del
derecho constituye un enfoque alternativo sobre las implicancias jurídicas de
las relaciones sociales. Este mecanismo de examen e interpretación se
caracteriza por su dinamismo ya que con frecuencia se actualiza su contenido y
se mantiene así vigente su proceso de expansión.
Justamente esta apertura que
viene experimentando el AED ha diversificado su alcance y lo han convertido en
una variante para el tratamiento de aspectos jurídicos en cuestiones no
necesariamente patrimoniales o que no incluyen variables económicas.
Pero además de su
consolidación como tema de investigación en el campo de las ciencias sociales y
de su inserción dentro del bagaje de herramientas al alcance de los juristas,
investigadores y operadores jurídicos, el tema también realiza su aporte en lo
referente a las relaciones entre la economía y el derecho. En efecto ya que
refleja la interconexión existente entre ambas disciplinas y a partir de
entonces arrima elementos críticos para enriquecer la visión de los hombres del
derecho y de los economistas.
En respuesta al interrogante
formulado puede concluirse que teniendo en cuenta la complejidad de los asuntos
cotidianos que deben dirimirse judicialmente y las situaciones con pluralidad
de intereses, a veces confrontados, que deben contemplar las legislaciones, el
AED no debe ser interpretado de modo excluyente e incompatible con otras
técnicas de análisis. Por el contrario, debe ser asimilado como un instrumento
que complemente los otros recursos y mecanismos disponibles para regular y
hacer cumplir las disposiciones legales.
LINKOGRAFÍA.
-
-Bullard Gonzáles, Alfredo,
(2003), Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales,
Palestra Editores, Lima.
-Cachanosky, Juan C.,
“Economía, derecho y el ‘Análisis económico del derecho’”, Hispanic American Center
for Economic Research - HACER. Disponible en
http://www.hacer.org/pdf/Cachanosky00.pdf Fecha de Consulta: 27-03-2011.
-http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11258
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